La V Sezione del Consiglio di Stato, con Sentenza n. 5769 del 21.11.2014 ha confermato la statuizione già tipica nel pubblico impiego privatizzato secondo la quale una volta esaurita la selezione concorsuale prodromica all’assunzione, attraverso l’approvazione della graduatoria finale, si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando in sua vece una fase in cui i comportamenti di quest’ultima sono riconducibili al potere privatistico di datrice di lavoro, da valutarsi conseguentemente alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni, tra i quali i canoni generali della correttezza e della buona fede (in questo senso le sentenze 6 luglio 2006, n. 15342; 23 settembre 2013, n. 21671, 7 luglio 2014, n. 15428).
Il diritto all’assunzione conseguito dal concorrente utilmente collocato nella graduatoria finale, e contrapposto al suddetto potere di stampo negoziale dell’amministrazione, “non soffre deroga per il fatto che (…) venga in questione un atto amministrativo presupposto..”, potendo il giudice ordinario disapplicare quest’ultimo ai sensi del penultimo inciso più volte citato art. 63, comma 1, t.u. pubblico impiego (Cass Sez. Unite, 6 luglio 2006, n. 15342).
Il Consiglio di Stato, in occasione di impugnative aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto (nella fattispecie tali atti erano stati assunti addirittura in conseguenza dell’illegittimità, definitivamente accertata in sede giurisdizionale amministrativa di un concorso), già in precedenza aveva negato la giurisdizione amministrativa in una fattispecie in cui veniva in rilievo l’impugnazione anche di atti di organizzazione dell’ente assunti dopo la conclusione della procedura concorsuale, statuendo che “il momento che segna il termine della fase provvedimentale è costituito dalla compilazione ed approvazione della graduatoria finale, dopo la quale si apre la fase esecutiva. Dopo l’approvazione, infatti, si configurano attività che attengono allo svolgimento privatistico del rapporto di lavoro..(CdS, Sent. n. 165/2014 e n. 4059/2013).
Il Consiglio di Stato, inoltre, ha poi evidenziato la distinzione tra la fattispecie nella quale il preteso diritto all’assunzione scaturisce non già dalla collocazione nella graduatoria concorsuale tra i vincitori, ma tra gli idonei non vincitori (e nella quale si invoca lo scorrimento di quest’ultima), ritenendo che che la pretesa azionata in quei casi ha ab origine natura di interesse legittimo, giacché la collocazione in graduatoria non fonda in capo a colui che non sia risultato vincitore alcun diritto ad essere assunto, essendo questo bene della vita inevitabilmente condizionato da decisioni di carattere discrezionale dell’amministrazione.
Avv. Marco Di Giuseppe
Studio Legale Galletti Law