In tema di omissione di un onere dichiarativo non sancito dalla legge di gara, secondo il Consigliodi Stato vale il principio secondo cui la Pubblica Amministrazione e’ rigidamente vincolata dalla lex specialis e non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle ivi espressamente previste, in virtu’ del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollarii dell’art. 97 Cost.
Deve in tal caso prevalere una visione sostanzialistica, che ammette l’esclusione solo laddove, in concreto, il soggetto di cui si tratti sia privo dei requisiti morali previsti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 (Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25).
Il Collegio giudicante, seguendo l’orientamento della Adunanza plenaria n. 10/201211, adotta un approccio sostanzialistico in forza del quale rileva che qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione in caso di omessa dichiarazione dei requisiti di ordine generali, quest’ultima può essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, ma soltanto la’ dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
In applicazione di tale impostazione si arriva a sostenere che l’omessa dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo alla società comporta automaticamente l’esclusione dalla gara solo se espressamente prevista nel bando o se, in ogni caso, vi sia la prova che gli amministratori (anche cessati nel triennio, ora nell’anno antecedente la presentazione della dichiarazione) per i quali sia stata omessa la dichiarazione hanno in concreto riportato pregiudizi penali non dichiarati nella presentazione dell’offerta.